侵犯知识产权犯罪的证据审查要点

一、侵犯知识产权的现状

知识产权是指人们对某些领域中创造性智力成果所享有的专有权利。到目前为止，受到知识产权法律保护的创造性智力成果主要包括文化、技术、科学领域中的相关客体，如作品、发明、外观设计、实用新型、集成电路布图设计、商标、商业秘密、地理标志、植物新品种以及商誉等。相应的，知识产权类的相关权利有著作权（也称为版权）及其邻接权、发明专利权、实用新型专利权、工业品外观设计专利权，集成电路布图设计权、植物新品种培育者权、注册商标专有权、商品化权以及各种制止不正当竞争的权利。

2018 年，人民法院新收知识产权民事、行政和刑事案件数量达到334 951 件，比2017 年增加97709 件，同比上升41.19%。侵犯知识产权罪具有涉及领域广、犯罪类型集中，犯罪手段不断更新且专业化明显、科技含量高。我国知识产权犯罪案件主要集中在北京、上海、江苏、浙江、广东等经济与科技发达地区，但其他一些省份如甘肃、贵州、青海、陕西、天津、四川与广西等省同比也呈迅猛攀升态势。目前，侵犯知识产权犯罪的类型主要集中在侵犯注册商标犯罪案件如假冒注册商标犯罪和销售假冒注册商标的商品犯罪以及侵犯著作权犯罪案件等。近年来具有较大社会影响的知识产权刑事案件包括李功志、巫琴犯非法制造注册商标标识罪案；巨石在线（北京）科技有限公司、黄明犯侵犯著作权罪案等等。

二、侵犯知识产权犯罪辩护难点及审查

知识产权既包括所有权人的人身权也包括财产权，它对现代经济社会的影响越来越重要。近年来，针对知识产权的违法犯罪活动愈发猖獗，呈多发态势，对社会的市场秩序、所有权人的相关利益及权利、普通消费者的生命安全、财产权益乃至我国的国际形象造成了巨大的损害。依据我国法律规定，侵犯知识产权犯罪一般是指违反我国知识产权法律法规，未经知识产权人许可，非法利用知识产权，侵犯国家对知识产权的管理秩序和知识产权所有人的人身权和财产权的合法权益，因违反法律规定所得数额较大或情况较为严重的行为。本文将从最近办理知识产权犯罪案件以及办案中存在的疑难问题进行分析与研究。

（一）关于“同一种商品”及“相同商标”的审查

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定，关于《刑法》第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。相关司法解释明确“相同的商标”分为两类：一类是与被假冒的注册商标“完全相同”；另一类是与被假冒的注册商标“基本相同”。“完全相同”商标是指两商标相比较，文字、图形或者文字与图形的组合完全相同。“基本相同”商标是指两商标相比较，在商标整体、细节上，单从视觉上看都不容易分辨出差异，足以对公众产生误导。“完全相同”和“基本相同”都坚持视觉判断这唯一标准，实践中容易把握的是“完全相同”的情况，不容易把握的是“基本相同”的情况。基于此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定：具有下列情形之一的，可认定为“与其注册商标相同的商标”：（1）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（2）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（3）改变注册商标颜色的；（4）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。因此，可对被告人实际生产或销售的商品与注册商标核定使用的商品进行对比审查，主要包括商品名称、功能、用途、主要原材料等，判断两者是否相同或基本相同，是否混淆，是否足以误导普通消费者或公众，是否使消费者或公众认为两者是同一种商品。对商品商标与假冒商品商标进行对比审查，主要包括对比字体、颜色、字号、大小及其结合而形成的外部特征，综合判断在视觉上是否完全相同或基本无差别，是否容易使公众或消费者混淆，从而产生误导。

在薛某被控销售注册商标商品罪一案中，就因为被害人出具证明称其没有生产涉案相同商品。涉案商品不能与商标所有权人的商品进行比较，无法确认两种商品是否属于同一种商品，而被法院认定销售涉案商品的行为不构成犯罪。

（二）关于主观明知的审查

侵犯知识产权犯罪的责任形式为故意，即行为人“明知”是侵犯他人知识产权而仍然进行销售或生产的行为。法律规定，行为人能证明其不知道涉案商品是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并能说明提供者的，虽然是属于民事侵权行为，但不承担赔偿责任。根据“举重以明轻，举轻以明重”基本原则，故对行为人不明知的行为不应承担刑事责任。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、最高人民法院、最高人民检察院、烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》对行为人是否“明知”的审查提供了法律依据。因此，对是否“明知”进行审查时要结合对行为人客观行为与以下证据进行，如涉案商品的扣押清单与照片、勘验记录、同一性，采购合同、采购清单、正品价格证明或价格鉴定意见、运输单据、送接货单据等等，主要核实扣押商品与检验商品的同一性，相关产品的商标是否存在被涂改、调换等情形，送货方、生产方是否明确告知或被告人有无明显低价购进货物的情形；是否存在明显低于市场价格进行销售的情形。另外，还要注意是否存在被告人有无因销售假冒注册商标商品受到行政处罚或承担民事赔偿责任后又销售同一种假冒注册商标商品的行为。

（三）关于相关证据的转化问题

在侵犯知识产权犯罪案件中，相关证据的转化非常普遍，如行政执法过程中取得的相关证据，被害人、被害单位委托第三方机构的鉴定意见书等等。

首先，关于行政执法过程中形成的相关证据的转化问题。《刑事诉讼法》第五十二条第二款规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的相关证据如物证、书证、电子数据、视听资料等等证据材料在刑事案件中可以作为证据使用。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体适用法律若干问题的意见》第二条，关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题中明确规定，行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。

其次，关于被害人、被害单位委托第三方机构的鉴定意见的转化问题。《刑事诉讼法》及相关司法解释并没有对司法鉴定主体进行规定与限制。《司法鉴定管理决定》与《司法鉴定程序通则》均没有对鉴定的委托程序包括司法鉴定的主体予以规定。由此可见，我国法律没有将司法鉴定的委托主体限制为司法机关，所以被害人、被害单位或其代理人均有权委托鉴定机构对案涉商品进行鉴定。《刑事诉讼法》第四十八条规定，可以证明案件事实的材料都是证据，被害人、被害单位收集的证据在经过转化后也可以作为刑事诉讼中的证据。符合合法性、关联性、客观性的证据就具有相应的证明力，可以作为定案根据。《刑事诉讼法》第五十七条规定，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。所以针对此类证据应当审查其鉴定人、鉴定机构是否适格，鉴定程序是否科学，用于鉴定的检材是否具有同一性、关联性，是否被涂改、被调换、被覆盖等等。必要时，可以申请鉴定人出庭，鉴定意见的鉴定人应对鉴定委托事由、鉴定内容、鉴定方式方法予以详细说明，且这些鉴定意见应在起诉前由公安机关通过鉴定意见书的方式告知被告人，完成刑事诉讼的证据的转化，在刑事诉讼程序上没有不合法以及排除暴力取证的可能性，符合证据三性的，且可以用来证明案件事实的，可以作为证据使用。

因此，在刑事诉讼中作为证据使用的鉴定虽然很大部分是由司法司法委托，但我国法律并未限制此类鉴定必须由司法机关委托进行，由被害人、被害单位私下委托司法鉴定机构获得的鉴定，以经过转化后，符合证据三性即合法性、客观性与关联性，具有证明力，可以作为定案根据。

（四）关于犯罪数额的审查

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价格，按实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售侵权产品的价格，按标价或已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或无法查清其实际销售价格的，按被侵权产品的市场中间价格计算。

在司法实践中，实际销售价格通常能用相应的客观证据予以证明，如销售记录、报价清单、商标标价以及帐本等，但也存在没有前述客观证据证明情形，只有买家或销售人员的证言或被告人的供述与辩解等言词证据。在实际销售价格不能查清的情况下，应当委托具有资质的司法鉴定机构对价格进行鉴定，针对鉴定意见的审查，此处不再赘述。

在利用信息网络实施的侵犯知识产权犯罪案件中，网络销售经营额是犯罪数额的重要依据。从网站后台提取的交易记录属于电子数据，可根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》的相关规定进行审查（审查要点详见后文），从程序上对该类证据的客观性、合法性及关联性提出质证意见。对于在网络销售后台提取的交易记录中能够显示交易状态的已经完成的订单汇总数量进行审查，但应注意排除交易过程中已经关闭的未完成的订单、取消的订单、卖家未发货订单、非销售涉案产品的订单，同时，如果发现交易中存在优惠返现等情况，还应扣除这一部分数额。如果被告人提出存在虚拍、刷单等虚假交易的辩解时，一定要注意核实被告人的辩解是否真实。如果虚假交易确实存在，应及时将对应的数据详细罗列制作成相关统计表，提交检察院或法院从销售总额中予以扣除，必要时向法院申请调查取证，以达到支持辩护观点的目的。

（五）关于电子数据的审查

计算机对数据采取“先进后出”的二进制即（0或1）按一定的编码规则进行存储。电子数据本身具有复合性和多样性的特点，其在显示终端通常表现为文字、图片、声音及其组合。电子数据还具有虚拟性、易变性特点，与存储介质可以完全分离，但极易被破坏、被篡改。在利息信息网络侵犯知识产权犯罪案件中，电子数据又起到证明案件事实的关键性作用。

《刑事诉讼法》司法解释第九十三条专门对电子数据的审查与判断进行了规定。此外，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》、《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若若干问题的意见》和《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》均对电子数据的收集与提取、移送与展示、审查与判断进行了全面的、系统的规定。针对电子数据辩护时可从以下几个方面进行审查，如是否移送原始介质、内容是否真实、是否全面、与案件是否具有关联性以及收集程序、方式是否符合法律规定，电子数据的收集与提取是否及时、全面，收集程序与方式是否规范等等。司法实践中，公安机关收集、提取电子数据的过程通常情况下仅以勘验检查笔录的方式予以提供，且提取的电子数据通常欠缺对不能获取原始存储介质原因的情况说明，有时甚至存在没有扣押存储介质或保管存储介质不符合法律程序等情形，而致电子数据的同一性受到严重影响。

当然，办案过程中还应审查的证据还包括被告人供述与辩解、被害人陈述、证人证言、书证物证、勘验检查笔录、视听资料与电子数据等，判断案件的管辖、被告人是否实施了销售行为、犯罪对象是否是假冒注册商标的商品、共同犯罪中各被告人共同故意及地位与作用、是否存在诱惑侦查及诱惑侦查情形下证据的审查、是否具有“以营利为目的”的主观故意等等。