短视频的著作权法保护问题探析

随着移动终端普及和网络的提速，短平快的大流量传播内容逐渐获得各大平台、粉丝和资本的青睐。根据相关数据显示，2019年短视频用户规模已经超8.2亿，短视频行业历经8年发展，目前已进入商业化的成熟期，预计2020年短视频市场收入将达到2110.3亿元。随着短视频行业的快速发展，业界对短视频相关的知识产权问题愈加关注，尤其是短视频的著作权法保护问题。

关于短视频的概念，业界有多种说法，且针对短视频的时长标准也并不一致。第一财经商业数据中心曾在报告中指出，短视频是指视频长度不超过15分钟，主要依托于移动智能终端实现快速拍摄和美化编辑，可在社交媒体平台上实时分享和无缝对接的一种新型视频形式。在艾瑞咨询发布的《中国短视频行业研究报告》则将视频长度限定在5 分钟以内，认为短视频是“播放时长在5 分钟以下，基于PC 端和移动端传播的视频内容形式”。在2017年4月20日，今日头条创办首个短视频奖项“金秒奖”，金秒奖根据全部参赛作品的平均时长和达到百万以上播放量作品的平均时长得出：短视频是时长4分钟，以互联网新媒体为传播渠道的内容载体，形态包括纪录片、创意剪辑、品牌广告、微电影等。

在司法审判过程中，法院也尝试对短视频进行定义，并对其特点进行总结。例如在“我想对你说”短视频以及“PPAP”短视频案件中，法院认为，短视频是指在各种互联网新媒体平台上播放的、适合在移动状态观看的视频内容，时间几秒到几分钟不等，视频中一般不会出现专门制作的署名或权属声明等。短视频具有创作门槛低、录影时间短、主题明确、社交性和互动性强、便于传播等特点。

《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。据此，短视频是否构成作品应满足以下三个要件，一是属于文学、艺术和科学领域的具体表达；二是具有独创性；三是能以有形形式复制。在“PPAP”短视频案件中，法院对短视频构成作品的上述三要件也给予明确。

有关是否属于文学、艺术和科学领域的具体表达的判断，司法实践中的观点较为一致，认为目前市场上大部分短视频，无论内容如何，一般都集合了音乐、表演者的表演，以及特效制作等内容，并且也皆不属于创意、思维方法、技术方案等抽象范畴的内容，其皆应属作者思想和情感的表达。而有关是否能以有形形式复制的判断，目前司法实践中也基本没有异议，短视频一般是以数字化视频的形式在网络平台上发布，可说明其是能被固定并以有形形式复制。因此，司法判定短视频是否构成作品的关键在于对视频内容是否具有“独创性”。而视频内容是否具有独创性，又应当从是否具备作者独立完成以及创作性两个方面进行判断。

   （一）作者是否独立完成的判断

针对短视频是否为作者独立完成的判断，需要注意基于同一种题材创作的视频情形。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。即，可以理解为，创作主题相同并不影响短视频是否系独立完成的认定，针对此类视频作者可以各自享有独立的著作权。司法实践中，针对此类视频是否独立完成的判断，会综合考虑该视频与其他类似视频、网络图片之间是否存在能够被客观识别的差异，如果经过对比存在较大区别，且对方没有证据证明涉案短视频在发布前，存在相同或近似的短视频内容，则应当认定涉案短视频是由创作者独立完成的。

例如在“我想对你说”短视频案件中，涉案视频是基于“汶川地震”这一主题创作的视频，法院认为，“我想对你说”短视频是否符合“独立完成”的要求，应以该短视频与此类主题的示范视频、网络图片之间是否存在能够被客观识别的差异为条件，主题相同并不影响涉案短视频是否系独立完成的认定。

（二）短视频是否具有创作性的判断

1.对于创作高度不宜苛求，只要能体现出制作者的个性化表达，即可认定其有创作性。

关于创作性判断的标准，在形成和发展过程中始终应与所处的社会环境、行业特点相联系，根据实际的社会环境、各种类型作品本身的特点进行发展和完善。针对短视频是否具有创作性的判断，司法实践中，法院多基于短视频的创作和传播有助于公众的多元化表达和文化的繁荣角度考虑，认为对短视频创作性的判断不宜要求过高，满足最低限度的创作性即可。

例如在“我想对你说”短视频案件中，法院认为，考虑到短视频制作过程简化，制作者以个人或小团队居多等因素。基于短视频的创作和传播有助于公众的多元化表达和文化的繁荣，故对于短视频是否符合创作性要求进行判断之时，对于创作高度不宜苛求，只要能体现出制作者的个性化表达，即可认定其有创作性。该短视频虽然时长较短，仅有13秒，但该创作者在给定主题和素材的情形下，其创作空间受到一定的限制，体现出创作性难度较高【2】。

同时在判断短视频是否具有创作性时，法院还会综合考量短视频的创作背景、与其他视频或公有领域内容之间的差异性、视频中具有独特性的内容、观众感受等，并会同时参考短视频平台用户的转发行为、所作评论等内容，综合判定该短视频是否拥有创作性。

 2.视频的长短与创作性的判定没有必然联系。

在短视频行业发展之初，围绕短视频知识产权的一个重要问题便是对于一个只有几十秒甚至只有十余秒的视频，是否因其时间短、表达空间有限而不能达到独创性的要求，从而无法受到著作权的保护。如前所述，根据我国法律规定，作品是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。只要短视频符合上述条件就应当认定为其受到著作权保护，视频时间长短可能会对该视频是否具创作性的判断造成一定的影响，但两者之间并没有必然的联系。从当前的司法案例中可以看出，法院针对上述问题，目前观点也较为一致，即视频的长短与创作性的判定没有必然联系。且在“我想对你说”短视频案件以及“PPAP”短视频案件中，法院认为，由于短视频时间有限，需要在短时间内容完整的表达创作者的思想感情，其创作难度反而更高，具备创作性的可能性越大。

3.是否在已有素材的基础上进行创作以及是否模仿其他视频，并不影响短视频创作性的判断。

考虑到当前较多短视频一是利用了市场上的已有素材（例如图片或平台道具等），二是存在模仿其他视频的情形（包括单纯模仿某一具体视频，也包括基于同一主题创作的视频，导致市场上出现多种相似视频的情形等）。基于上述情形，是否会影响短视频具有创作性的判断，在几起相关案例中，法院也给予了明确说法，即上述情形不会影响短视频是否具有创作性的判断。

（1）针对短视频中使用市场上已有素材的情形，只要短视频内容与其他使用相关素材的视频不同，能够体现创作者个性化的表达，则仍具有创作性。 例如在“我想对你说”短视频案件中，该视频的标题是直接使用的是党媒平台官方发布的标题。视频中的手势舞及伴音来自党媒平台及人民网示范视频，背景图片是从网络中下载。法院认为，虽然该短视频是在已有素材的基础上进行创作，但其编排、选择及呈现给观众的效果，与其他用户的短视频完全不同，体现了制作者的个性化表达，具有创作性。

（2）针对模仿其他视频，或者与其他视频基于同一创作主题创作的视频，只要与所模仿的或相似的其他视频具有明显区别，能够体现作者独特的创意及内容等，则并不影响其对该视频享有著作权。例如在“PPAP”短视频案件中，被告辩称涉案视频系对原曲视频的模仿故不具有独创性。法院认为，涉案视频与原曲视频虽在音乐和表演者动作上相似，但二者仍存在较多差别，涉案视频具有区别于原曲视频的独创性，构成新作品。且对于演绎他人作品形成的新作品，即便作者未获原作者授权或许可而系侵权作品，亦不影响其主张对该侵权演绎作品的著作权。

但需要注意的是，虽然上述情况并不影响对短视频具有创作性的判断，但如在视频中未经允许使用他人受著作权保护的作品或者未经原作者授权或许可改编原作品形成新的视频作品的，则不排除视频创作者、发布者等侵犯他人著作权，从而承担相应的侵权责任。

在我国，短视频属于《著作权法》所列举的哪类作品，业界也是存在不同的意见或观点。

    （一）短视频可构成类电影作品

从当前司法实践来看，法院判决中认定的短视频构成的作品类型主要为类电影作品。《著作权法实施条例》第四条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。而短视频基本符合上述规定的形式要求，即短视频正是由一系列有伴音或无伴音的画面组成，能够借助适当装置放映或者以其他方式（如网络等）传播。因此在法院认定所涉短视频具有独创性之后，便会根据所涉短视频符合类电影作品的形式要件，从而认定涉案短视频构成类电影作品。在“我想对你说”、“PPAP”、“这智商没谁了”以及“自驾崇礼滑雪”短视频案件中，法院皆认定所涉短视频属于类电影作品。

例如在“这智商没谁了”短视频案件中，法院认为，“根据著作权法实施条例第四条第（十一）项对类电影作品的定义，涉案视频虽仅持续18秒，但其在该时间段中所讲述的情景故事，融合了两名表演者的对话和动作等要素，且通过镜头切换展现了故事发生的场景，已构成具有独创性的完整表达。据此，结合涉案视频以数字化视频的形式发布在快手APP上的事实，涉案视频系摄制在一定介质上，由一系列有伴音的画面组成，并通过网络传播的作品，属于类电影作品。” 

在“自驾崇礼滑雪”短视频案件中，法院认为，“涉案视频是由拍摄者使用专业摄像设备拍摄，并将多个拍摄素材剪辑组合而成，视频记载了驾驶沃尔沃汽车前往崇礼滑雪的系列画面，视频的拍摄和剪辑体现了创作者的智力成果，涉案视频虽时长较短，但属于具有独创性的类电影作品。”

（二）短视频也可能构成其他类型作品

考虑到短视频内容的多样性，针对短视频的作品类型的判断，不能同一而论，需要结合短视频的具体内容进行具体分析。我们认为短视频内容构成何种作品，应当根据其独创性的部分属于何种作品进行判定。

例如在剪辑类视频中，如果该剪辑视频是基于多个作品的内容，创作者对其内容进行了特殊的选择及编排，能够体现创作者个性化的表达，则此类视频可以构成汇编作品。

又如，部分短视频内容中主要是用于展示某类作品，例如图片或者漫画，创作者并未对图片或漫画进行特殊的编排或者再创作，则此类短视频虽然形式上符合类电影作品的形式，但其本质具有独创性的部分仍是视频中的图片或漫画，则此时我们认为该类短视频仍作为摄影作品或美术作品较为合适。

此外，由于短视频所涉内容的多样性，在判定某些短视频具体构成何种作品时可能会存在争议。例如针对部分主播在视频中录制的技能分享类短视频或者即兴演讲类短视频等，此类短视频应当按照口述作品保护还是类电影作品进行保护？根据《著作权法实施条例》规定，口述作品，是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品。在短视频未快速发展之前，对于口述作品的界定，学界就有不少争议。有学者认为如果口述作品固定在某种物质载体上（如文字或视频及音频等），其就不再属于口述作品。也有学者认为，其是否仍然属于口述作品，需要根据物质载体的形式进行判定。还有观点认为，无论口述作品固定在何种载体上，其仍应属于口述作品。针对此类争议，我们认为仍可根据其独创性的部分属于何种作品进行判定。如果整个短视频中的独创性部分就体现在口述作品，则该短视频仍以口述作品保护较为合适。如果该视频中融入了音乐、特效及表演等其他元素，仅按照口述作品进行保护会无法涵盖短视频中具有独创性的全部内容，此时，按照类电影作品进行保护应更为妥当。

根据《著作权法实施条例》第五条规定，“录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或无伴音的连续相关形象、图像的录制品”。《著作权法》第四十二条规定，“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利”。即，在符合相关要求的情况下，一系列连续画面如果不构成电影作品或类电影作品，也有可能构成录像制品受到著作权法保护。

例如在 “2014巴西世界杯”短视频案件【（2015）京知民终字第1055号】中，法院认为，涉案节目只是采用机械方式录制完成，对场景选择、机位设置、镜头切换等只进行了简单调整，对录制后的画面和声音进行了简单剪辑，因此涉案节目的独创性较低，不属于以类似摄制电影的方法创作的作品，应属于录像制品，不能作为作品受到著作权法的保护。但是符合我国著作权法关于录像制品的规定，应当认定为录像制品。

值得注意的是，就如何区分类电影作品及录像制品以及如何认定短视频是否构成录像制品等问题，目前司法实践中仍存一些争议。本文拟通过司法案例对该等争议问题进行简要介绍和分析。

   （一）如何区分类电影作品及录像制品？

实践中，二者的区别系与独创性相关，这基本能够达成共识，分歧主要体现在二者的区别在于独创性的有无，还是独创性程度的高低。从当前司法实践中的短视频案例来看，法院的观点主要还是倾向于以独创性的高低区分类电影作品与录像制品。

例如在“2014巴西世界杯”短视频案件中，法院认为，构成类电影作品还是录像制品的区分在于独创性的高低。其认为，一些被认定为录像制品的连续画面，也或多或少显示出了独创性。比如，达成共识的观点通常亦认为，对舞台表演实况做简单录制和技术加工制作完成的MV、对影视剧画面和音乐进行简易合成的MV等等，属于录像制品，而这些连续画面的制作也显示了制作者一定的个性化选择。在该案件中，法院从纪实类电影作品独创性判断的三个角度（即素材的选择、对素材的拍摄、对拍摄画面的选择及编排）对体育赛事信号所承载连续画面的独创性高度进行分析。最终认为，在素材的选择上，涉案世界杯赛事信号所承载连续画面基本不存在独创性劳动。而在被拍摄的画面以及对被拍摄画面的选择及编排均受到上述因素限制的情况下，涉案世界杯赛事信号所承载连续画面的个性化选择空间已相当有限，因此涉案短视频在独创性高度上较难符合电影作品的要求。

又如在《2011湖南卫视跨年演唱会》短视频案件【（2018）湘01民初1116号】中，法院也承认涉案短视频的摄制过程中，同样存在机位的设置、镜头的选择以及编导的参与，包含了大量的投入和辛勤的劳动，体现了一定的独创性；但是作为以展现现场精彩表演为主要目的的电视节目，在对拍摄内容的选择、舞台表演的控制、相关节目的编排等方面，摄制者并非处于主导地位，而节目的编导、摄像等人员按照其意志所能做出的选择和表达也都非常有限。故《2011湖南卫视跨年演唱会》所具有的独创性尚未达到电影作品所要求的高度，不足以构成电影作品，应当作为凝聚了一定智力创造的录像制品予以保护。

（二）如何认定短视频是否构成录像制品？

如前所述，根据我国《著作权法实施条例》中对录像制品的定义，从字面意思理解，即在符合相关要求的情况下，一系列连续画面如果不构成电影作品或类电影作品，则构成录像制品。但实际上从当前短视频的形式来看，短视频基本都符合一系列连续画面的形式要求，那是否意味着其他不构成作品的短视频都可以通过录像制品受到著作权法的保护呢？

针对此问题，目前主流观点认为，并非所有不构成作品的短视频都可以通过录像制品获得著作权法保护，对于部分不具有任何独创性的短视频，例如对自然风光的简单拍摄或者对自己生活的简单记录等视频，其既不构成作品，也无法通过录像制品受到著作权法的保护，但其理由或角度并不尽相同。

有观点认为，从著作权法本质来看，著作权法所保护的是智力成果，故一部分仅是对一些生活场景或自然景观等客观录制的短视频不应纳入著作权法保护的范围。本文比较认同该观点。根据著作权法保护的对象来看，其本质是一种智力成果。当前市场上一些短视频仅是对现有生活场景或自然景观的客观简单记录，其无论是在素材选择上、内容编辑上还是拍摄手法上都未付出一定的智力劳动，没有任何独创性，此类内容明显不应属于著作权法保护的范围，否则将有违著作权法保护智力成果的本意。

还有观点认为，录像制品属于邻接权的范畴，是基于已有作品产生的权利，因此其主张根据短视频是否基于作品进行录制这一标准，来判断不构成作品的短视频是否能够通过录像制品获得著作权法保护。针对该观点，本文并不认同。当前业界基本达成一致，录像制品并非仅能基于作品进行制作，也包括非基于作品制作的录像制品，例如拍摄大自然的MV以及体育赛事录像制品等，例如前文所述的世界杯短视频案件。因此，不能以该短视频是否是基于已有作品而制作，判断其是否可以按照录像制品获得著作权法保护。

另有观点认为，针对不构成作品的短视频，其制作主体需为取得《音像制品出版许可证》或《音像制品制作许可证》的音像出版单位或音像制作单位，才可以构成录像制品。因为，根据《音像制品管理条例》第5条第1款规定：“国家对出版、制作、复制、进口、批发、零售音像制品，实行许可制度；未经许可，任何单位和个人不得从事音像制品的出版、制作、复制、进口、批发、零售等活动”。即，以此推断，国家对录像制品的制作主体有所限制。我们认为，此种观点也值得商榷。首先，从《著作权法》及《著作权法实施条例》等法律条文来看，并未对录像制品制作者的主体有明确要求。其次，《音像制品管理条例》中明确规定，本条例适用于录有内容的录音带、录像带、唱片、激光唱盘和激光视盘等音像制品的出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租等活动。可以理解为，此条例中规范的行为范围是限缩为针对录音带、录像带、唱片、激光唱盘和激光视盘等形式的录音录像制品。而随着录音录像行业的发展，许多录音录像制品的形式已不局限于录音带、录像带、唱片、激光唱盘和激光视盘等有形载体。司法实践中，法院通常也不会将录像制作者主体是否取得相关资质证明，作为视频是否可以通过录像制品获得著作权法保护的标准。

例如在某某网站游戏视频侵权案件【（2015）京知民终字第601号】中，法院认为，涉案视频仅仅是对游戏画面的机械录制，因所录制的画面、配音内容简单，该等画面和配音的组织、编排本身无须付出独创性的智力活动，难以构成著作权法意义上的作品。但法院认为该游戏视频可以作为录像制品，受著作权法的保护。该案件中的游戏视频，就不同于传统意义上具有资质的专业机构录制的录音带、录像带、唱片、激光唱盘和激光视盘等形式的录像制品。

由此可见，针对不构成作品的短视频如何判断其是否能够根据录像制品获得著作权法保护，目前仍存在一定争议。我们认为，不能简单根据其是否系基于作品录制或者是否由具有专业资质的主体进行录制进行判断，而是应当从录制手段及拍摄内容等综合考虑该录制者在录制过程中是否付出了一定的智力劳动，如果录制者针对录制行为付出了一定的智力劳动，则可以考虑按照录像制品给予著作权法的保护。如果短视频录制行为，明显没有付出智力劳动的，则无法受到著作权法的保护（如随手拍摄的自然风光以及生活场景的简单记录等短视频）。而针对是否付出智力劳动的判断,可以综合考量短视频素材的选择、内容的设计与编排、拍摄方式等因素。

针对短视频是否构成作品以及构成何种作品等著作权保护的问题，虽然有在先案例可以参考，但仍需结合个案情况具体认定，即根据涉案短视频的具体内容，依照“独立完成+最低限度创作性”的独创性判断标准，将短视频分别归入具体类型的作品。若部分短视频不构成作品，不享有著作权，但录制者针对录制行为付出了一定的智力劳动，仍可以考虑从录像制品的角度获得著作权法的保护。相信随着短视频相关司法案例的不断增多，短视频的著作权法保护问题也将愈加清晰和明确。而针对短视频行业，完善的著作权法保护体系，将更有利于行业健康长远的发展。