全面解读知识产权侵权救济措施之行为保全

2001年，我国为加入世界贸易组织，对知识产权领域的法律进行了修改，初步建立起临时禁令措施。《TRIPS协定》是世界贸易组织最重要的法律文件之一，设立了保护知识产权的最低标准。该协定第五十条规定，知识产权权利人为保护其权利而采取的临时措施包括临时禁令、财产保全和证据保全，其中临时禁令包括诉前禁令和诉中禁令。我国法律参照引入该禁令措施，但没有使用“临时措施”、“临时禁令”、“禁令”等表述，而是使用“诉前停止侵权”、“责令停止有关行为”等表达形式。2000年8月，第九届全国人大常委会第十七次会议通过了修改《专利法》的决定，《专利法》第六十一条规定了诉前停止侵权的条款。2001年10月，修订后的《著作权法》第四十九条、《商标法》第五十七条也作了类似的规定。为配合贯彻新修改的上述知识产权单行法，2001年6月5日，最高人民法院通过了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（以下简称《诉前停止侵犯专利权规定》），随后相继出台了《关于诉前停止侵犯商标专用权行为及保全证据适用法律问题的解释》（以下简称《诉前停止侵犯商标权解释》）以及《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，上述司法解释进一步确立了知识产权诉讼临时禁令措施的规范和要求。

2012年，继知识产权诉讼临时禁令措施之后，我国在新修订的《民事诉讼法》中第一百条、一百零一条增设了“行为保全”措施，第一次在程序法层面确认了行为保全措施，并且将其扩大至与侵权相关的民事诉讼领域。例如，2008年最高法院应用法学研究所发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》引进人身安全保护裁定；公益诉讼中，针对环境污染案件适用停止污染侵权并恢复环境的令状；执行阶段的限制高消费禁令及无限制出境行为禁令等都涉及行为保全措施等。2015年出台《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)，第一百五十二到一百七十三条从行为保全、担保、法院管辖与执行程序的衔接等方面对此作了进一步解释，但始终未能从根本上构建行为保全措施的功能定位与适用程序，也未能完善知识产权禁令的弊端。

2018年12月12日，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《知识产权纠纷行为保全的规定》）发布，该规定是在总结知识产权纠纷案件审查经验和借鉴国外成熟制度的基础上制定的，规范调整所有因知识产权纠纷引发的行为保全案件。至此，我国知识产权行为保全措施完成较为成熟的变革。

行为保全措施属于预防性和禁止性的救济方式。在我国，行为保全措施率先适用在知识产权领域，这是基于知识产权的特性。知识产权的非物质性决定了知识产权易受伤害、侵权不易被发现，甚至在很多情况下，侵权人对受害人所造成的损害是无法用金钱予以弥补的。知识产权侵权案件，不同于一般的民事侵权，因为可能带来无法挽回的侵权后果，因此不能过分强调损害结果的发生，需要更早的获得权利救济以实现公平与正义。知识产权行为保全措施的施行，从程序上为权利人得到及时救济提供了保障。

（一）行为保全措施的类型

1.诉前行为保全

诉前行为保全是指，在提起诉讼或者仲裁前，因情况紧急，为保护当事人的权利免受损害，权利人或者利害关系人申请法院责令侵权人作出或者禁止其作出一定行为的行为保护措施。其最显著的特征是诉前性，即禁令申请、审查、裁定及执行都发生在权利人提起侵权诉讼之前。

《民事诉讼法》第一百零一条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”《专利法》第六十六条规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。”《商标法》第六十五条：“商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依法在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”《著作权法》第五十条规定：“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。”

2. 诉中行为保全

诉中行为保全是指对于已经提起了诉讼或仲裁的当事人，其在诉讼、仲裁过程中向法院申请行为保全措施。在我国，诉前行为保全与诉中行为保全的主要区别在于申请时间的不同，法院对两个申请的审查标准基本相同。

《民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”《诉前停止侵犯商标权解释》第十六条规定：“商标注册人或者利害关系人向人民法院提起商标侵权诉讼时或者诉讼中，提出先行停止侵犯注册商标专用权请求的，人民法院可以先行作出裁定。前款规定涉及的有关申请、证据提交、担保的确定、裁定的执行和复议等事项，参照本司法解释有关规定办理。”

  《知识产权纠纷行为保全的规定》发布之前，诉中行为保全只在《民事诉讼法》和《诉前停止侵犯商标权解释》中规定，专利法与著作权法司法解释中均没有对于诉中行为保全的规定。《知识产权纠纷行为保全的规定》第二条明确：“知识产权纠纷的当事人在判决、裁定或者仲裁裁决生效前，依据民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定申请行为保全的，人民法院应当受理。”

（二） 行为保全的适用

1. 申请行为保全的条件

如前文相关法条所述，知识产权行为保全的申请条件为：有正在或者即将实施侵犯知识产权的行为、不及时制止将会受到难以弥补的损害，对于诉前行为保全，还需要考虑“情况紧急”。行为保全措施的申请人包括知识产权权利人、利害关系人。

   2. 行为保全审查标准

《知识产权纠纷行为保全的规定》第七条规定了法院审查行为保全申请的必要考量因素。《诉前停止侵犯专利权规定》第十一条规定了人民法院对于行为保全裁定复议申请的审查标准。”我国司法实践中，法院受理行为保全措施申请的审查标准往往参照复议申请的审查标准，以确保作出正确裁定。行为保全审查应注重以下方面：第一，对于诉前行为保全申请，法院要审查该申请是否属于“情况紧急”，即不立即采取行为保全措施会损害申请人利益的。

第二，法院审查申请人的请求是否有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定。法院主要考虑申请人的请求最终是否具有胜诉可能性。美国禁令制度中胜诉可能性要求达到50% 左右。在我国，胜诉可能性的程度达到优势可能性即可，并不要求可能性逼近确定性。否则，过高的标准将导致诉前、诉中行为保全形同虚设。审查权利人的知识产权效力是否稳定，其目的是确保申请人主体适格。《知识产权纠纷行为保全的规定》第八条规定了知识产权稳定性的判断，所涉权利类型，是否具有权属争议等方面都需要综合考量。对于实用新型、外观设计专利权类没有经过实质审查的权利类型，法院要求申请人提交由国务院专利行政部门作出的检索报告、专利评价报告或者复审委员会维持专利权有效的决定。

第三，侵权行为要导致难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行。“难以弥补的损害”的情形包括被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少或者对申请人造成其他难以弥补的损害等。例如：在广州医药集团有限公司与广东加多宝饮料食品有限公司的知识产权纠纷中，广药集团多次申请责令广东加多宝不得使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”等虚假宣传广告语。

第四，法院需要考虑责令停止侵权行为与防止权利滥用、保护社会公共利益之间的平衡。首先考虑采取保全禁令给被申请人带来的损失是否超过不采取保全禁令给申请人带来的损失。其次，法院作出行为保全措施要考虑其是否影响公共健康、环境保护以及其它公共利益。

第五，法院需要考察申请人提供担保的情况。民事诉讼法规定，对于诉中保全，人民法院可以责令申请人提供担保；对于诉前行为保全，申请人应当提供担保。《知识产权纠纷行为保全的规定》第十一条第一款，申请人申请保全的，应当依法提供担保。因此，针对知识产权的行为保全措施，不论是诉前还是诉中，申请人均应当提供担保。“申请人提供的担保数额，应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失，包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。”申请人提供的担保可以成为禁令错误时对被申请人损失的赔偿，建立起担保制度可以平衡申请人与被申请人的利益，防止行为保全措施被滥用。申请人会谨慎提出行为保全措施的申请。同时，即使保全措施发生错误，被申请人也可以通过担保的金额对其损失进行填平，有效解决出现错误禁令的情形。

《知识产权纠纷行为保全的规定》第十六条规定：“有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零五条规定的“申请有错误”：（一）申请人在采取行为保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁；（二）行为保全措施因请求保护的知识产权被宣告无效等原因自始不当；（三）申请责令被申请人停止侵害知识产权或者不正当竞争，但生效裁判认定不构成侵权或者不正当竞争；（四）其他属于申请有错误的情形。”

诉前行为保全是在有侵权可能性的紧急情况下、由权利人或者利害关系人提起的一种救济程序，其宗旨是避免权利人受到难以弥补的损害和保障判决最终执行。因此，法院作出针对被申请人的行为保全措施后，该程序并不算完结。申请人应当尽快提起诉讼或者仲裁，对于既不提起诉讼或者仲裁、又恶意申请行为保全措施给被申请人带来巨大损失的申请人，应当承担保全申请错误的赔偿责任。其他情形，如申请人的知识产权被宣告无效等也会导致保全申请错误。例如，在许赞有请求法院责令江苏拜特进出口贸易有限公司、江苏省淮安市康拜特地毯有限公司停止侵权行为的诉中保全中，因许赞有持有的外观设计专利权被宣告无效，法院最终认定许赞有保全申请错误。申请人申请时不存在主观恶意不影响保全申请错误的认定。

《民诉法解释》第一百七十一条及《知识产权纠纷行为保全的规定》第十四条规定当事人可以自收到行为保全裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。

在山东瀚霖诉上海凯赛生物专利侵权案件中，凯赛通过复议成功解除了行为保全裁定。山东瀚霖在青岛市中级人民法院起诉上海凯赛侵犯其发明专利权，并在2011年5月30日成功取得法院行为保全裁定。随后，上海凯赛提出复议申请，法院在一个月后举行了听证并进行证据交换。根据上海凯赛提供的证据及陈述的事实，法院认为该案并未达到如不及时制止将会使权利人受到难以弥补的损失而必须作出禁令的程度，故裁定解除前述行为保全。该案行为保全被申请人成功利用复议程序解除了行为保全措施。

（二） 担保制度保障权益

1、申请反担保解除行为保全

人民法院采取的行为保全措施一般不因被申请人提供担保而解除，但是申请人同意的除外。行为保全制度旨在预防性停止侵权人对权利人造成的损失，鉴于权利人与侵权人势如水火的情形，一般性提供反担保无法解除保全措施。但是，在2017年北京稻香村诉苏州稻香村一案中，苏州稻香村通过提供6000万元反担保，促使北京知产法院撤销了其之前作出的行为保全裁定。适逢临近中秋节和国庆节，正值传统糕点的销售旺季，法院责令苏州稻香村停止销售和宣传带有“稻香村”标识的产品无疑会给该企业带来巨大损失甚至灭顶之灾。因此，在苏州稻香村提供反担保后，北京知产法院撤销了禁令措施，即使北京稻香村申请复议也不影响苏州稻香村销售其产品。该案可以作为反担保解除行为保全措施的成功案例，尽管有争议，但是，在实践中，尝试与法院沟通以提供反担保的形式解除行为保全不失为一种救济途径。

2、提高申请人担保额度解除或者部分解除保全措施

在行为保全申请中，申请人提供的担保数额，应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失。在法院下达保全禁令后，被申请人可以提供证据表明保全措施带来的损失影响远高于申请人提供的担保数额，以此要求申请人追加相应担保。若申请人无法追加或者拒不追加担保数额的，可以裁定解除或者部分解除保全措施。在北京稻香村诉苏州稻香村一案中，苏州稻香村曾尝试提供证据证明其实施保全措施后将导致高达一亿元的损失，由此令北京稻香村追加担保或者解除保全措施。最终，法院未认可该证据证明效力。但是，该方法亦是被申请人积极的救济途径。

（三）申请赔偿损失

行为保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。申请人提供担保的缘由来源于此，该担保费用可以用于赔偿被申请人因履行行为保全裁定所遭受的损失。

在江苏拜特进出口贸易有限公司、江苏省淮安市康拜特地毯有限公司公司诉许赞有行为保全措施损害赔偿纠纷一案中，二公司以许赞有外观设计专利权被宣告无效、许赞有保全申请错误为由向人民法院起诉请求赔偿损失。法院认定，知识产权的稳定性是相对的，有被无效的可能性。行为保全措施不是申请人维护其权益所采取的必要措施，且申请人需要为该措施提供担保就是为了在保全错误的情形下，更好的承担赔偿责任。申请人许赞有应充分认识到该申请风险，并承担风险后果。法院最终认定，许赞有需承担因申请保全错误给二公司带来的经济损失。

《民诉法解释》第一百六十六条规定了人民法院应当解除保全裁定的情形。保全申请被认定错误的、申请人撤回保全申请的、申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的，法院应当解除保全裁定。在具体适用中，解除行为保全裁定的情形还有很多，如上述所列被申请人寻求救济途径的情形。经申请人同意、被申请人复议成功、被申请人提供反担保、被申请人提供证据要求申请人追加担保等等都存在解除保全措施的可实施性。

在被列为行为保全措施的被申请人时，被申请人应该积极认真应对行为保全申请的审查，搜集证据证明不侵权的事实并在询问程序中作出陈述。在法院作出行为保全裁定后，积极寻求救济途径，申请复议或者与申请人谈判和解、提供反担保等。

《知识产权纠纷行为保全的规定》第十五条规定：“人民法院采取行为保全的方法和措施，依照执行程序相关规定办理。” 当事人拒不执行行为保全措施的，适用现行民事诉讼法第十章对妨害民事诉讼中的强制措施相关规定。对被申请人拒不执行法院作出的行为保全裁定的，直接适用拒不协助或履行法院裁定的规定。人民法院可以采取民事强制措施，罚款、拘留，构成犯罪的，应当追究其刑事责任。

在新百伦贸易（中国）有限公司诉深圳市新平衡运动体育用品有限公司、晋江市青阳新钮佰伦鞋厂等侵害商标权纠纷一案中，新百伦公司申请诉中行为保全，苏州中院作出裁定，责令深圳新平衡公司等被申请人立即停止生产、销售鞋两侧使用“N”字母标识这一装潢的鞋类商品，立即删除在官网、微信、微博等虚假宣传的有关内容等，并向相关被申请人送达。由于涉案被申请人拒绝履行生效裁定，苏州中院作出（2017）苏05司惩001号决定书，决定对深圳新平衡公司处以100万元罚款、对搏斯达克公司处以50万元罚款、对新钮佰伦鞋厂处以10万元罚款、对郑朝忠处以10万元罚款。新钮佰伦鞋厂等不服，分别向江苏省高级人民法院申请复议，江苏高院驳回了复议申请，维持苏州中院的惩罚决定。江苏高院强调，在收到行为保全裁定后，行为人必须切实履行裁定内容，否则将承担严厉的法律制裁。该案表明了人民法院对于行为保全措施中，拒不履行生效裁定予以坚决制裁的鲜明态度。

在阿里集团、浙江天猫网络有限公司诉周少文等17家山寨天猫公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案件中，法院作出行为保全裁定书，裁定17名被申请人限期向工商行政管理部门申请变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“天猫”字样。鉴于涉案被申请人均未按期更改企业字号，阿里集团和浙江天猫公司向法院申请强制执行行为保全裁定。其中13家企业完成更名，另外有4家未及时更名的企业由企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称在国家企业信用信息公示系统和广州市商事主体信息公示平台中公示。但是，法院未采取其他强制措施，在判决赔偿损失时也未考虑被申请人违反保全裁定的情形。

由此可见，在实践中，拒不执行行为保全裁定的后续强制措施在不同法院处理情况不同。当前被申请人违反行为保全裁定，有效的执行保障的缺乏可能使保全措施成为一纸空文。因此，法院应当重视和保障行为保全措施的后续执行，更应加强对被申请人拒不执行法院裁定行为的惩戒。

我国《民事诉讼法》中没有“反行为保全”的用语和概念。近些年随着互联网的迅速发展，网络知识产权侵权受到越来越多的关注，在司法实践中，反行为保全作为一个备受争议的事物应运而生。

反行为保全的申请人主要是受到错误或者恶意投诉干扰的电商平台等服务提供者。《侵权责任法》第三十六条规定了“通知—删除”规则，要求网络服务提供者接到侵权通知后，及时采取删除、断开链接等措施。对于电商等平台来说，删除链接对于公司、店铺的打击是巨大的，尤其是在限时大促、购物时节。虽然《电子商务法》对该规则作了修改和完善，但电商平台在收到反通知后仍旧无法立即恢复链接，在15天内相当于履行临时禁令的措施。因此，在面对一些恶意举报投诉的情况时，被投诉人可以申请反行为保全，责令被申请人停止投诉或者请求法院恢复其下架链接。在我国台湾专利法实务中规定：“反向定暂时状态之处分是指被控侵害者，申请法院要求依其主张暂定相对人没有专利权或其产品未侵害（对该产品没有专利权）。” 对于保全制度受理的条件和审查标准而言，反行为保全与正向行为保全无实质区别，适用普通行为保全标准。被投诉人因为需要恢复链接或者停止投诉的紧急情况，可以申请法院作出行为保全措施，主张其行为不构成侵权或者恶意诉讼人权利不稳定。

反行为保全是被投诉人制衡恶意投诉人的一种救济手段。司法实践中，已经有反行为保全案件的应用。例如：虎牙公司向广州市南沙区法院申请诉中行为保全，请求法院责令鱼行天下公司停止向苹果公司持续、恶意投诉其游戏互动直播平台侵害著作权的行为。专利侵权诉讼中的被告曳头公司向法院申请，要求天猫公司先予恢复删除的全部销售链接的行为。反行为保全的应用尚在摸索阶段，但是，在电子商务领域，反行为保全将是有利保障被投诉人的有效救济，未来，更多的反行为保全将引起更大的讨论。

行为保全措施，系司法实务中为保障申请人 ( 或原告) 利益，在权利人面对紧迫且可能造成难以弥补的损害时采用的一种重要的救济手段。正确适用该措施，不仅有利于保障权利人及时将正在发生或即将发生的侵害行为扼杀在萌芽中，防微杜渐;也为被申请人免受肆意禁令的侵害提供了程序上的救济途径，具有重要的理论意义和实践价值。《知识产权纠纷行为保全的规定》发布后，知识产权行为保全措施得到很大程度的完善与发展，但效率与公正的兼顾始终是该措施的主要矛盾和争议，是法院认定和审查保全措施的主要考量。相信经过循序渐进地坚定探索和实践，我国的行为保全措施制度终将更加完善。